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 养老院里的凄凉

 许久未曾聚到一起的张老先生一家，正围坐在客厅开家庭会议，因张老年近八十且卧床已久，再加上老伴去世、两子女在国外经商，家中无人照顾，两子女张山和张芳决定将张老先生送至养老院照顾。
张山和张芳看了好多家养老院的资料，细致地比较了服务内容、服务评价等事项，最终决定选取君怡养老院来照顾张老。
    2012年8月，张山、张芳及家人将张老送至君怡养老院，因张老先生生活不能自理、不便下床，便与君怡养老院签订了《上海市养老机构老人入住协议书》，约定养老院按照“一级护理”等级（不能自理）护理标准为张老提供各项服务。签完协议书，张山、张芳及家人与张老叮嘱了几句，跟院领导沟通过后便离开了。
    2013年2月的一天，早上八点，才入职一个月的护工小李来到张老床前，粗鲁地将一个劣质塑料袋麻利地扎在了张老的生殖器上，口里还不停地唠叨：“记住一天只换一次！”养老院里刚搬过来的杨老先生非常不解加愤懑地将这一幕看在了眼里，几天后杨老才弄明白，原来是因张老不便下床，养老院工作人员便用塑料袋为张老导尿。
　　

 来自医院的真相
　  2013年5月4日，张老因高烧达38.6度被送至医院，经检查，医院诊断张老“后部阴茎根端溃烂，长期用塑料袋扎接尿液”，主治医生对于张老的情况也是惊诧不已，张山及张芳看到病历的一刻更是气愤难耐，没想到父亲在养老院受到的是这种“照顾”。
   “你们有没有职业道德？如此对待一个八旬老人！”
   “因为你父亲下床不方便，我们只能用塑料袋扎接尿液，这都是养老院让我们这么做的。”护工小李说道。

“少给我找借口！你们这种行为太卑劣了！你们也都会变老的，有没有设身处地地为老人想过！

“我们签订的《协议书》约定护理等级为一级，你们这也算一级护理？”
　  养老院相关负责人无言以对，涨红了脸。
　  2013年5月5日，张山、张芳赶至君怡养老院了解相关情况后才知，养老院的工作人员更换频繁且未经过专业训练，对张老所用的引流尿袋扎得过紧、过重且更换不及时，才导致这次张老高烧、尿路感染被送医院，但君怡养老院对以上问题一直未予重视。

 覆水难收的悲剧
　  2013年7月12日早晨八点，刚进养老院半个月、未经过任何护理培训的护工小韩走到张老床前，如法炮制地为张老扎上劣质塑料袋，冷冷地扔下一句：“尿过了没人给你换！听到没有？”张老面无表情地望了小韩一眼便将眼光转向了窗外。邻床的杨老将这一切看在眼里，虽然愤懑，可是对君怡养老院不道德、不规范的做法也无能为力。
　  中午时分，小韩来到张老床前转了一圈，翻了下老人的尿袋发现没有尿液溢出来就匆忙走了。晚上九点左右，张老非常痛苦地呼叫养老院工作人员：“快来人啊，我涨得难受”，护工小韩非常不耐烦地问了句：“哪里难受”？老人艰难地说自己尿液排不出来，已经持续快一天了。护工小韩掀开塑料袋才发现早上捆扎的塑料袋里没有一滴尿液，这才意识到问题的严重性，赶紧通知相关的工作人员打电话给张山和张芳，立即将张老送至医院急诊。
　  谁都未曾料想到，一日后，医院就向张山和张芳发出了张老的《病危通知书》，尽管医生竭尽全力仍未能拯救回张老的生命，第二日张老便去世了。

泯灭良知的勾选
    医院出具的《居民死亡医学证明书》写到：张老死亡直接原因为感染性休克；引起感染性休克的原因是尿路感染与肺部感染；促进死亡，但与导致死亡的疾病或情况无关的其他重要情况为脑梗。
    张山及张芳在与君怡养老院交涉的过程中，养老院从存档资料中翻出当时他们填写的《入院申请表》，指着“病史介绍”一栏，说：“你父亲在进入养老院时就有泌尿系统疾病，这是你们自己勾选的”。可事实是，张山和张芳根本没有勾选这一项，张老以往的病历也从未显示有过泌尿系统疾病。因该《入院申请表》保存在君怡养老院，此项是君怡养老院勾选的，捏造事实，推卸责任。
　　君怡养老院的行为是否违反相关法律法规？是否应当支付张老的死亡赔偿金及相关损失？悲痛欲绝的张山、张芳及亲友找到帮女郎律师后援团团长、上海观庭观盛律师事务所主任余庭律师，希望获得帮助。

 法律解读：
    1、养老院护工的不当护理行为应如何定性？  
　　余律师：侵权行为是指行为人由于过错侵害人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为。养老院护工的行为具有明显的主观过错，并最终导致张老死亡，应系侵权行为。护工系君怡养老院聘请，按照养老院指令和规范护理老人。《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，法人或者其他组织的工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。因此，护工的不当护理行为应定性为职务行为，产生的侵权责任由君怡养老院承担。
　　　
　　2、养老院是否存在主观过错？
　　余律师：主观过错是指当事人明知或应知自己的行为可能给他人的合法权利带来损害，在主观上对这种损害持放任或者希望的态度。本案中，一方面，君怡养老院的工作人员更换频繁、未经过专业训练，且养老院的护理员与“一级护理”等级老人的比例严重低于相关标准，不仅违反了双方协议约定，更违反了养老机构的服务标准及规范；另一方面，君怡养老院明知或应知工作人员的不当操作行为可能会给张老的身体权、健康权造成损害，却对这种损害持放任或希望的态度，多次造成张老进院就医并最终死亡的悲剧，因此君怡养老院具备明显的主观过错，而主观过错通常情况下是侵权责任的构成条件之一，君怡养老院应对侵权行为承担相应的民事责任。
　　
　　3、养老院的不当行为与张老死亡之间是否存在因果关系？
　　余律师：张老2013年5月4日的病历可以证明养老院长期用塑料袋扎接尿液这种不当的护理方式致使张老尿路感染；根据张老的《居民死亡医学证明书》，张老死亡原因分为直接死亡原因和促进死亡、但与导致死亡的疾病或情况无关的其他重要情况，医院本着对病人负责及尊重事实的原则，对病人死亡原因进行了详细分析，若有其他导致尿路感染的因素，医院必然会在死亡医学证明里详细写明，以此便能说明并不存在其他割裂因果关系的因素，被申请人尿袋扎得过紧的行为与张老尿路感染之间存在必然的因果关系。
　　另本案中，张山和张芳应申请法院委托专门的司法鉴定机构运用科学技术或者专门知识对侵害行为与结果之间的因果关系进行鉴别和判断并提供鉴定意见，司法鉴定的意见将成为法院审理案件的重要证据，可能决定着案件的审理结果。
　　
　　4、养老院究竟构成侵权还是违约？
　　余律师：从上述分析来看，养老院的不当行为应当认定为侵权行为，根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。因此，君怡养老院需就自己的侵权行为承担相应的侵权责任。
　　《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，张山、张芳与君怡养老院签订《上海市养老机构老人入住协议书》，约定护理等级为一级，但养老院未按合同约定尽到义务，且采取非常恶劣的手段侵害了张老的身体权及健康权，构成合同法上的重大违约，应承担相应的违约责任。
　　君怡养老院的不当行为既构成侵权，又构成违约，两者竞合时，必须选择其一。那究竟选取哪种救济方式维护自己的合法权益？当事人可根据两种责任的区别来进行：第一，追究违约责任举证比较简单，只要有合同，证明对方违约即可；而追究侵权责任举证则相对复杂，需举证对方存在过错、有侵权行为、造成一定侵权后果、侵权行为与后果之间有因果关系，原告需承担更重的举证责任。第二，违约的赔偿原则是填平原则，不能要求精神损害赔偿；侵权赔偿则可以超越损失，可以提出精神损害赔偿等非物质损害的赔偿。因此，如果在举证比较容易，并且可能存在精神损害赔偿的情况下，可以选择侵权之讼；反之，如果侵权举证比较困难，并且精神损害赔偿可能性较小的情况下，建议选择违约之讼。
　　
    延伸阅读：
                                  养老机构正逐步走向规范化管理
   《养老机构设立许可办法》、《养老机构管理办法》于2013年6月27日通过，自2013年7月1日起施行。从许可设立的条件和程序来看，设立养老机构需要满足一系列形式和实质要求。从外部监督来看，养老机构要接受行政机关的指导、监督和管理，遵循有关国家标准和行业标准，依法开展服务内容、做好内部管理。从内部运营管理来看，养老机构应当依法保障入住老年人的合法权益，按照服务协议为入住的老年人提供生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐等服务；建立入院评估制度，做好老年人健康状况评估，并根据服务协议和老年人的生活自理能力，实施分级分类服务。从责任承担角度来看，养老机构有下列行为之一的，由实施许可的民政部门责令改正；情节严重的，处以3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：未按照国家有关标准和规定开展服务的；配备人员的资格不符合规定的；歧视、侮辱、虐待或遗弃老年人以及其他侵犯老年人合法权益行为的等。

本文由上海观庭观盛律师事务所王雨薇、孟海撰写，刊载于《检察风云》2013年第20期（总第421期）第76-77页。